Escrito: Por Juan Ernesto Gutierrez Otiniano
Reflexión Inicial
La buena fe, de tratamiento exhaustivo pero inacabado en el Derecho Civil y Comercial, recobra vital importancia en días actuales de crisis sanitaria, en que se adicionan fallas de mercado y una precaria cultura empresarial.
De igual forma, bienes jurídicos como libre competencia son permanente preocupación en espacios en que delitos contra el orden económico pasan inadvertidos había cuenta que, la fiscalización a cargo de instituciones públicas es cada vez más exigua, dejando a merced de particulares la tarea de impulsar procedimientos sancionadores contra agentes económicos que amenazan en participar de procesos de concentración empresarial o incurrir en actos de competencia desleal.
En ambas veredas, el quehacer estatal es clave, considerando que los principios recogidos en nuestra constitución económica conllevan a generar pluralismo económico pero sostenido en la protección y defensa de la dignidad humana.
I.- Economía Social de Mercado: Punto de partida
Se atribuye su cofundación a Walter Eucken, Friedrich von Hayek y Wilhelm Röpke , considerándose como una concepción económica y social estructurada respuesta al nacionalsocialismo alemán. Resico, ha destacado que es un modelo basado en los principios de libertad y responsabilidad, con sentido de la realidad y enraizado en valores. Alfred Müller Armak, sería quien se ocuparía de su propaganda a escala internacional en el trabajo titulado Liderazgo de Economía y economía de mercado.
Promoción de la inversión privada pero concordada con justicia social y respeto de la dignidad humana, son los pilares del citado modelo que hace posible que diversos oferentes y demandantes participen del mercado que a decir de Resico, es la institución económica en la cual se produce el punto de encuentro entre las dos partes que intercambian un bien o servicio. El intercambio es un modo de aumentar la dotación de bienes y servicios a disposición de las personas, que se distingue de otros modos de hacerlo, como la apropiación por medio del fraude o de la violencia y la donación altruista.
En el caso peruano, las experiencias constitucionales de 1979 y de 1993 asumen este modelo con la variante sobre el rol asumido del Estado desplegado a través de sus instituciones especializadas. Antes era parte del once, hoy cumple el rol de árbitro, pero que requiere del VAR para resolver conflictos.
II.- Represión de la concentración empresarial en el Perú: idas y vueltas.
“Invertir en un país quieres, revisar su Código Penal debes”. Al respecto, el citado cuerpo legal en el Perú ha sido pasible de mutaciones en materia de delitos contra el orden económico. A saber, el art. 232 fue derogado mediante la Segunda DCD del Decreto Legislativo Nro. 1034 en junio de 2008 en el proceso de implementación del Acuerdo Comercial con los Estados Unidos.
Tuvo que suscitarse una crisis sanitaria a fin que mediante Ley N° 31040 en agosto de 2020 (y por insistencia) se restituya dicho artículo para contar con mecanismos de represión de conductas anticompetitivas como la de abuso de posición de dominio en el mercado (en materia penal) sin perjuicio de la que es reconocida a nivel administrativo, pero en que como es vox populi, la actuación de oficio será remota (por no decir lejana), como el trabajo que se viene realizando.
Las cuestiones de mercado no sólo interesan a los proveedores u oferentes, sino a los consumidores que de acuerdo al artículo 65 de la carta constitucional, son “defendidos en su interés por el Estado. Para tal efecto, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”. En ese orden de ideas, toda conducta anticompetitiva o que se repute de competencia desleal no sólo compromete la institución económica en la cual se produce el punto de encuentro entre las dos partes que intercambian un bien o servicio como lo refiere Resico, sino el bienestar de administrados y administradas, de usuarios y usarías, de consumidores como Usted y yo, en la línea de lo que representa en esencia el modelo de la Economía Social de Mercado.
Actualmente, contamos con mecanismos de represión de conductas anticompetitivas. Al respecto verifíquese los artículos 10, 11 y 12 del Decreto Legislativo Nro. 1034, aunque resulta necesario también disponer de mecanismos que hagan más eficiente el control de estructuras. Los últimos, coadyuvan en la misión de atenuar impactos negativos de fusiones empresariales en momentos tan agresivos como los presentes en que productos requeridos en materia de salud, son esquivos a nuestros connacionales por razones de especulación y de prácticas colusorias.
Entonces, disponemos del marco punitivo y del marco administrativo para reprimir conductas anticompetitivas ¿Qué falta? Al respecto, Juan Paredes Castro en La Presidencia Ficticia, sostuvo que en ocasiones la jefatura de Estado no está realmente por encima de las organizaciones políticas del país. Si ello ocurre con los Directores Técnicos, qué podemos esperar de los jugadores y peor aún de los recogebolas (con el respeto que nos merecen los que sí consideran que el balón no se mancha).
III.- Represión de la competencia desleal en el Perú: al rescate de la buena fe comercial.
Del contenido expuesto en el Decreto Legislativo Nro. 1044, se desprende que procura eficiencia económica del mercado, bienestar de los consumidores y ambiente óptimo para las inversiones. En dicha línea, La buena fe comercial como conducta concurrencial destinada a lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes por causa de la eficiencia de los propios bienes o servicios, al ofrecer en ellos mejores combinaciones de precio y calidad que los competidores (Fernández: 2015), se erige como elemento articulador de un sistema aparentemente preocupado por los consumidores y no sólo del equilibrio del mercado.
El asunto es, cómo fomentar consumidores más exigentes e informados y proveedores más responsables en el campo de la protección de los derechos del consumidor y la publicidad comercial, observando la libre y leal competencia, si las reglas no son del todo claras en nuestro medio.
Al revisarse los artículos 8° al 18° del referido cuerpo legal, es posible colegir que hay un roto para un descosido en la medida que, en el marco de la descripción dedicada a los actos contrarios al principio de adecuación social, no pudo menos el técnico a cargo de su redacción al establecer que: consisten en: …a) inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación…o de cualquier otra índole. El detalle es que en materia de procedimientos sancionadores no podemos dejar abiertos de esta forma los tipos y que a todas luces desembocará en ejercicios arbitrarios de interpretación.
Este tipo de labor se hace patente para investigaciones en casos de actos de engaño, confusión, etc. Así las cosas, el rescate de la buena fe comercial, que por principio debería presumirse, pero dado el statu quo debe antes bien demostrarse, no es labor sencilla, exigiendo para ello mecanismos que posibiliten verdadera armonía entre “Estado- consumidor y empresa”. Señores del Indecopi, el balón está en su cancha y si no tenemos a la mano normas, pues una herramienta es la jurisprudencia ¿qué esperamos?
A modo de colofón
Exhortamos por el bien de los ciudadanos y ciudadanas del Perú, que se utilicen los recursos legales existentes para llevar adelante procesos de fiscalización eficaz en salvaguarda de la libre competencia y de la buena fe comercial en clara sintonía con el presupuesto ético y jurídico de los derechos fundamentales: dignidad humana.